专利许可费的设定是专利池组建流程中一个需解决的关键且显然非常必要的问题。鉴于这是许可阶段争论最激烈的问题之一，本文将分别探讨涉及标准必要专利 (SEP) 和不涉及标准必要专利两种情景下的不同处理方式。

专利许可费的设定是专利池组建流程中一个需解决的关键且显然非常必要的问题。鉴于这是许可阶段争论最激烈的问题之一，我们将在本文章中详细探讨。

需特别说明的是，此次讨论将延展两大分支，一个是涉及标准必要专利时的专利许可费设定问题，另一个是不涉及标准必要专利时的专利许可费设定问题。我们将依次展开讨论。

标准必要专利的专利许可费设定

与正式技术标准相关的专利通常被称为标准必要专利 (SEP)。为鼓励提升对未来实施方的透明度，并明确可能涉及专利的标准规范，许多标准制定组织要求参与标准制定的成员披露其可能拥有的任何标准必要专利。

专利池是提高标准必要专利许可效率的有效工具。正如 前文所述，“专利池”指一般而言由不同所有者持有、归属于同一技术领域的专利组合。包含针对特定标准相关专利的专利池，通过创建“一站式许可平台”来促进标准必要专利的许可，使实施方能够获得使用所涵盖标准创造产品时所需的所有权利。

大多数标准制定机构在要求参与企业披露其所拥有的标准必要专利时，会同步确认这些企业是否愿意根据公平、合理和无歧视 (FRAND) 原则授予非排他性许可。FRAND 是一条“双向道”，专利权人承诺授予 FRAND（有时称为 RAND）许可，而实施方也愿意接受此类 FRAND 许可，以实施标准必要专利涵盖的标准化技术。然而，一个重要的问题是，如何从专利许可费设定视角来界定 FRAND。

界定 FRAND

界定 FRAND 专利许可费的构成并无统一方法，且诉讼中判定合理专利许可费的规则与在自愿许可方和自愿被许可方之间确定 FRAND 专利许可费存在实质性差异。正如 欧盟委员会《标准必要专利许可条款联合研究中心报告》（JRC 报告）所述，FRAND 专利许可费的确定已日趋技术化，且需要大量事实依据。

即使进入诉讼阶段，例如美国联邦巡回 上诉法院 也曾明确表态：“我们认为，为所有涉及 RAND 专利的案件制定一套类似 Georgia-Pacific 案的全新因素并不明智。尽管我们理解对明确规则的期待及地区法院需有入手案件所依据的判断基准，但法院在指导陪审团时必须考量案件事实记录，并应避免机械照搬特定损害赔偿公式。”

此外， 欧盟委员会 还确定了评估许可协议时应考虑的若干因素，包括对动态竞争和创新激励的影响以及沉没投资。关键问题在于，在确保标准化技术的采用不被过高成本严重阻碍的前提下（参见第 8 段），创新者应获得充分补偿以维持研发投入动力。

可比许可是 FRAND 的有力证据

尽管目前尚无界定 FRAND 专利许可费率的机械性规则， 但全球司法实践似乎已形成共识， 认为 FRAND 专利许可费需要合理地补偿专利权人，并且在确定 FRAND 专利许可费率时应将可比许可纳入考量。正如 JRC 报告所述，可比许可是估算专利价值的可靠方法，因为它们本身就能够固有地反映市场交易状况。

美国司法部和美国专利及商标局在最近向美国第五巡回上诉法院提交的一份法庭之友意见书中明确，一项许可在市场上的广泛采用，即为其符合 FRAND 原则的强有力证据。

欧洲多个法院也强调了可比许可在 FRAND 专利许可费率制定中的重要性。

例如， 杜塞尔多夫地方法院 指出，标准必要专利权人签署包含可比条款的许可协议数量越多，就越有理由推定这些条款符合 FRAND 原则，除非存在事实性理由（需由专利使用者举证）证明修改条款的合理性。曼海姆地方法院同样主张，可比许可的信息对于评估标准必要专利权人要约的无歧视性至关重要。

英国高等法院和上诉法院也强调了可比许可的重要作用。英国 高等法院 指出，当事人的证据，包括行业内谈判实际运作情况的证据，对于确定 FRAND 至关重要。在这方面，其他自由协商的许可协议也可以作为可比对象。英国 上诉法院 同样认为，标准必要专利权人先前授予的许可将有可能是确定基准专利许可费率的最佳可比对象。

英国 上诉法院 也批准了一种基于可比许可对主张专利进行估值的方法。 [1]

非标准必要专利的专利许可费设定

当不涉及标准时，因标准滥用引发的潜在风险不复存在，主张许可应受反垄断审查的诉讼风险随之降低。这是因为，正如 司法部所述，“此类产品、工艺或作品通常存在充足的实际或潜在近似替代品，可防止市场支配力的行使。”因此，包含非标准相关专利的专利权人或专利池无需做出 FRAND 承诺。

这并不意味着此类技术许可实践可完全豁免反垄断审查。正如同一份文件所述，“某些类型的知识产权行为可能产生反竞争效应，而反垄断法能够且确实对此提供保护。”然而，与标准必要专利不同，非标准必要专利的许可不存在固有的公平合理成分。尽管如此，与标准必要专利类似，评估此类专利权利价值时仍沿用一系列通用方法；白皮书 《常用专利许可费率方法概述》引用和探讨了其中很多方法。